1. ביום 1.06.10 מונה המבקש ככונס נכסים זמני לחברת ש.י. שם טוב בע"מ (להלן: "החברה") שעיקר עיסוקה בעבודות עפר ותשתית אותן היא מבצעת באמצעות כלי צמ"ה שבבעלותה. המבקש מונה לתפקידו לבקשת בנק לאומי לישראל (להלן: "הבנק") אשר לטובתו ניתן שעבוד שוטף כללי עם תניית הגבלה לפיה "החברה התחייבה לא לשעבד, למכור (פרט למכירות במהלך הרגיל של העסק), להעביר, להחכיר, למסור את מפעלה או רכושה הקיים או העתידי, ללא הסכמת הבנק בכתב". מאוחר יותר, ביום 12.12.10 מונה המבקש לכונס נכסים קבוע.
2. עובר למינוי המבקש ככונס נכסים זמני, וכשלושה שבועות לפני הגשת הבקשה לאכיפת אגרת החוב, הוציאה החברה ביום 11.05.10 חשבונית למשיבה על סך של 742,000 ש"ח בגין מכירת מחפר ליבהר ופטיש (להלן: "המחפר"). מספרי הנהלת החשבונות של החברה למד המבקש כי המשיבה לא העבירה תמורה לחברה בגין המחפר אלא קיזזה את מלוא התמורה כנגד חוב עבר נטען של החברה כלפיה. לטענת המבקש, מנהל החברה מר ששון שם טוב נשאל ערב הכינוס לפשר מכירת המחפר שהיה חלק מרכושה הקבוע של החברה, ותשובתו הייתה כי הופעל עליו לחץ רב על ידי גורמים בעייתיים בגין חובה הנטען של החברה למשיבה.
3. בבקשתו, עותר המבקש להורות למשיבה לשלם לקופת הכינוס את שוויו של המחפר, סך של 742,000 ש"ח, הנושאים הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום קבלתו לידיה. לדבריו, מתעורר חשד ממשי להעדפת מרמה של המשיבה על פני נושיה האחרים של החברה, בכללם הנושים בדין קדימה, והבנק שהוא נושה מובטח בשעבוד שוטף עם תניית הגבלה. לדבריו, המחפר הועבר למשיבה שלא במהלך העסקים הרגיל של החברה וזכותו של הבנק כבעל שיעבוד צף גוברת, אף אם ההעברה נעשתה עובר למתן צו הכינוס מפני שההעברה נועדה להבריח נכס מנכסי החברה ולהעדיף מי מנושיה.
4. בתגובה טענה המשיבה כי לא ניתן להגיש בקשה מעין זו במסגרת בקשה למתן הוראות, וככל שלטענת הכונס הוא זכאי לקבלת כספים מהמשיבה היה עליו להגיש תביעה (רגילה), בכפוף לאישור בית המשפט. כן נטען כי יש לדחות את הבקשה בשל העובדה כי לא נתמכה בתצהיר. לגופו של עניין נטען כי המשיבה, שעיסוקה בעבודות תשתית ועפר החזיקה במספר שיקים מעותדים שנמסרו לה על ידי החברה על חשבון עבודות שהמשיבה ביצעה עבורה. בשלב מסויים, הציעו מנהלי החברה למשיבה לרכוש מהחברה את המחפר ששוויו עולה על גובה השיקים, וביום 4.05.10 הם הגיעו להסכמה לפיה משוויו של המחפר בסך של 742,000 ש"ח יקוזז סך של 600,000 ש"ח חוב החברה למשיבה, ואת היתרה המשיבה שילמה לחברה. העסקה נעשתה בתנאי שוק סבירים, בגלוי, ברצון שני הצדדים, ולאחר שהמשיבה וידאה כי המחפר אינו משועבד. המשיבה ציינה כי העסקה נשעתה בתום לב ובדרך מקובלת, כשבמועד ביצוע העסקה, לא היה חשש שהחברה נמצאת בקשיים כלכליים. המשיבה הוסיפה כי מדובר במכירה הבאה בגדר מהלך העסקים הרגיל המתבצעות בתחום זה לא אחת. המשיבה גם כפרה בסמכותו של המשיב המכהן ככונס נכסים, להבדיל ממפרק חברה, לטעון לביטול העדפות מרמה, העדפות נושים וכיוצ"ב.
5. בתשובה ציין המבקש כי בצו הכינוס הוא הוסמך במפורש, לא אך לשמור את נכסי החברה אלא גם "לנקוט כל הליך, לרבות הליכים משפטיים שייראו לכונס הנכסים, על מנת לממש את זכויות החברה כלפי צדדים שלישיים על פי השעבודים, לאחר קבלת הוראות מבית המשפט". לדבריו, הבקשה מתאימה להידון במסגרת בקשה למתן הוראות, וכבעל תפקיד מטעם בית המשפט לא היה מוטל עליו לצרף תצהיר לבקשתו, והחזקה היא כי דבריו אמת. המבקש שב על טענותיו לגופו של עניין, וציין כי העובדה שהחברה פרעה את חובה למשיבה באמצעות העברת המחפר ולא בתשלום כסף, מלמדת כשלעצמה כי החברה הייתה נתונה באותה שעה במצוקה תזרימית ואין אפוא, ממש בטענות המשיבה כי לא ידעה על מצבה הכלכלי של החברה בעת רכישת המחפר.
6. בדיון שהתקיים ביום 12.09.11 הבהיר ב"כ המשיבה כי לטעמו, המחפר גם לא היה משועבד לבנק, שכן במסגרת עסקיה, החברה קנתה ומכרה מחפרונים כל העת, בדומה להתנהלותן של חברות אחרות העוסקות בעבודות עפר. לדבריה, גם אם במאזני החברה רשום המחפר כרכוש קבוע, התנהגותן הכלכלית של חברות דוגמת המשיבה מלמדות כי מכירת ציוד ההנדסה הוא חלק מהפעילות השוטפת. בניגוד לטענת המבקש, במועד ביצוע העסקה, ולא היה דבר חריג שהיה בו כדי להעיד על מצב כלכלי קשה של החברה. השיקים של החברה כובדו, ואלו שבוטלו, בוטלו בשל העסקה שגררה התשחבנות מחודשת. מה גם, המשיבה עצמה יזמה את הרכישה בשל רצונה במחפר ולא היה מדובר בהצעה שבאה מצד החברה.
7. מנגד, המבקש טען בדיון כי אין ממש בטענה שמדובר בפעילות שבמהלך העסקים הרגיל, שכן החברה אינה עוסקת במכירת ציוד מכני הנדסי ורק בחודש מאי 2010 עובר למתן צו הכינוס מכרה החברה את המחפר ושיעבדה שני טרקטורים חדישים שלה. הוא הוסיף כי המשיבה לא ביצעה בדיקת שיעבודים ברשם החברות אלא אך ברשם המשכונות, ואין אפוא, ממש בטענתה כי היא רכשה את המחפר בתום לב. לדבריו, ההצעה להעביר את המחפר תמורת חוב באה לאחר ששני שיקים שמסרה החברה למשיבה לא כובדו על ידי הבנק, והמשיבה הבינה שכסף היא לא תוכל לקבל מהחברה. מה גם, שמועד פרעון השיק שבוטל היה שלושה שבועות לפני הרכישה, ומכאן שהמשיבה מודה כי המחפר ניתן לפרעון חוב ולא במהלך העסקים הרגיל.
8. כאמור, טענת המשיבה היא כי מכירת ציוד מכני הינו חלק ממהלך העסקים הרגיל של החברה העוסקת בכך לצד עיסוקה בביצוע עבודות חפירה. טענה זו מצריכה בירור עובדתי. ככל שתוכח כנכונה, אין בעובדה כי במקרה ספסציפי זה המחפר הועבר על ידי החברה בתמורה למחיקת חוב, כדי לשלול מהעסקה היותה חלק במהלך עסקיה הרגיל של החברה. ככל שהחברה עוסקת במכירת ציוד מכני הנדסי, הרי שבכל הנוגע להגדרת העסקה כמכירה במהלך העסקים הרגיל לעניין תחולת השעבוד הצף עליו, אין אפוא, נפקא מינה אם היא מכרה אותו כנגד תמורה בעין או אם היא מכרה אותו כנגד קיזוז חוב שלה לרוכש.
9. כמו כן, ככל שיוכח כי המחפר הועבר במהלך העסקים הרגיל של החברה, אין מקום לבטל את ההעברה בשל היותה העברת מרמה. אכן, סעיף 355(א) לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות") החיל את ההסדר הקבוע בסעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן: "פקודת פשיטת הרגל"), העוסק בהעדפת מרמה, גם בהליכי פירוק חברה. מאוחר יותר, החילו בתי המשפט את הוראות אלו הנוגעות לבטלות העדפות מרמה גם במסגרת הקפאת הליכים לפי סעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (ע"א 3911/01
כספי נ' נס, פ"ד נו(6) 752; בש"א (מחוזי-ת"א) 16127/02 פש"ר 1802/02
חיון נ' עו"ד איתן ארז, פורסם במאגרים [27.11.02]). ואולם, במקרה זה אין מדובר בחברה בפירוק או בחברה בהקפאת הליכים, אלא בכינוס נכסים לשם אכיפת שיעבוד צף, ובהעדר הוראת חוק המאפשרת ביטול העדפות לגבי חברה שאצלה נאכף שיעבוד צף ואשר טרם ננקטו נגדה הליכי פירוק, לא ניתן לבטל את ההעדפה (ראו בש"א (מחוזי-ת"א) 9554/04 פש"ר 1001/04
עו"ד שלמה ז. ורטהיים, כונס הנכסים של חברת פוסטר מדיה (ישראל) בע"מ
נ' שושן ורוד בע"מ, פורסם במאגרים [27.09.04]; אליעזר וולובסקי,
כונס הנכסים בדיני החברות, מהדורה שנייה, 2004, בעמ' 162; שלום לרנר,
שעבוד נכסי חברה, תשנ"ו, בעמ' 68).
10. גם הרציונאל העומד בבסיס הוראת החוק המאפשרת ביטול העדפה, אינה מתאימה להליכי כינוס נכסים. הרציונאל העומד בבסיס סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל וסעיף 355 לפקודת החברות הוא הרצון למנוע פגיעה בעקרון היסודי שבבסיס דיני חדלות הפירעון של שוויון בין הנושים. לא תתקיים חלוקה שוויונית בין הנושים, אם החברה תוכל לבחור למי מהנושים ברצונה לפרוע את החוב טרם כניסתה להליך הפירוק (צפורה כהן
פירוק חברות, 405 (2000); בש"א (מחוזי-נצ') 810/09
אחים כאלדי חברה לעבודות עפר ופיתוח בע"מ החברה נ' כרם עתאמלה בע"מ, פורסם במאגרים [6.04.10]). ביטול העדפה הינה סנקציה חמורה עבור הנושה מקבל ההעדפה, הנאלץ להשיב לקופת חדלות הפרעון סכומים שקיבל על חשבון חוב אמיתי, ואשר מגיעים לו כדין. משכך, השימוש בסנקציה זו הוא אך בשל תחולת עקרון השיוויון והגביה הקולקטיבית המאפיינים הליכי פשיטת רגל, פירוק והקפאת הליכים. אך בהעדר תחולה לעקרון השיוויון, לא תהיה תחולה לסעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל. צא ולמד שהסדר ביטול העדפות מרמה אינו מתקיים במקרה של כינוס נכסים בגין אכיפת שעבוד צף (כל עוד לא נקלעה החברה להליך מקביל של פירוק), שכן הליך זה אינו נחשב בדרך כלל להליך קולקטיבי, המקיים את מאפייניו המיוחדים של הליך כזה, כולל תחולת עקרון השיוויון. במהותו, הליך הכינוס כשלעצמו אינו חורג בהרבה ממסגרת היחסים הדו-צדדיים בין חייב לנושה, ומטעם זה גם נעדרים סימני ההיכר המובהקים לתחולת עקרון השיוויון, כגון צו גורף לעיכוב תביעות משפטיות כנגד החברה, במסגרת כינוס נכסים (בש"א (מחוזי-ת"א) 9554/04 פש"ר 1001/04 בעניין
שושן ורוד בע"מ).
11. עם זאת, כונס הנכסים יכול לבטל עסקאות שנועדו להעדיף את אחד הנושים על פני האחרים על סמך הטיעון שהן חורגות ממהלך העסקים הרגיל, ובמובן זה מצבו עדיף על מצבו של מפרק. שכן, בעוד המפרק יכול לפעול לביטול העדפות מרמה רק בהתקיים התנאים שבסעיף 355 לפקודת החברות (
לרנר, שם. וראה ע"א 3942/98
הבר שפע מזון לדרום בע"מ נ' כונס הנכסים של חברת אלי בצעוני סוכניות מזון אקספרס בע"מ, פ"ד נד(5) 132, 141), כונס הנכסים יוכל לדרוש מצד שלישי החזרת נכסים או כספים שקיבל עובר למתן צו הכינוס, אם יוכיח כי מדובר בעסקה החורגת ממהלך העסקים הרגיל. הנטל בעניין זה מוטל לפתחו של כונס הנכסים ועליו להוכיח זאת במאזן ההסתברות הנהוג במשפט האזרחי (בש"א (מחוזי-ת"א) 9554/04 פש"ר 1001/04 בעניין
שושן ורוד בע"מ).
12. המסקנה היא אפוא, כי כל עוד נעשתה ההעדפה הנטענת בגין חוב אמיתי של החברה למשיבה, הרי שאין כל סיבה להורות למשיבה להחזיר את שוויו של הנכס שקיבלה אך ורק בשל העובדה כי זמן קצר לאחר שקיבלה את המחפר לידיה, דרש נושה מובטח של החברה את אכיפתו של שעבוד צף על נכסיה. ההכרעה היחידה הנדרשת במקרה זה היא בשאלה, האם החברה אכן עוסקת במסגרת מהלך עסקיה הרגיל במכירת ציוד מכני, אם לאו. מאידך, אם יעלה בידי הכונס להוכיח כי מכירת ציוד מכני אינה חלק מעסקיה של החברה, והעברת המחפר לא נעשתה במהלך העסקים הרגיל של החברה ומדובר היה במכירת נכסיה הקבועים של החברה בכדי לכסות חובות שוטפים, יהא על המשיבה לשלם לכונס את שוויו של המחפר. ככל שלא יעלה בידי הכונס להוכיח זאת, הרי שבהתאם לאמור בתניית ההגבלה שבמסמך השיעבוד, העברת המחפר למשיבה הוציאה אותו ממסגרת השעבוד השוטף, ודין הבקשה להידחות.
הצדדים יגישו אפוא, תצהירים אך בשאלה האם העברת המחפר הייתה פעולה במסגרת מהלך עסקיה הרגיל של החברה, אם לאו. הכונס יגיש את תצהיריו, אם רצונו בכך, עד ליום 1.11.11 (נוכח החגים) והמשיבה עד ליום 15.11.11.
לעיון פנימי ביום 20.11.11.
ניתנה היום, י"ד אלול תשע"א, 13 ספטמבר 2011, בהעדר הצדדים.